Légitimité des négociateurs des contrats miniers de la RDC (La Conscience)

 

ES
résultats des travaux de la Commission, divulgués à la presse à la fin
du mois d'octobre 2007, indiquaient qu'aucun des contrats examinés
n'était valide dans son état actuel car la plupart était qualifié de
« contrat léonin ». Ils ont ainsi tous été classés dans les catégories
« B » ou « C », du fait que la commission avait estimé que l'État
congolais était spolié « par le fait du prince ». 

Il
est maintenant question de la renégociation desdits contrats,
l'objectif fixé est de rétablir l'État dans ses droits. La vraie
question qui se pose actuellement, est seule de savoir :

Qui va renégocier ces contrats et sur quelle base juridique ?

M. Jivet Ndela Kubokoso

Certaines sources indiquent que la renégociation sera menée par les
entreprises minières elles mêmes. D'autres précisent qu'une commission
« ad hoc » sera créée et sera composée des représentants de différents
ministères, les représentants du 1er ministre, et du Président de la
République.

Toutefois,
le ministre des mines, M. Martin Kabwelulu Labilo, a précisé au cours
du mois de mars dernier, qu'il a été mis en place un panel dirigé par
le ministre d'Etat en charge de l'Agriculture, M. Nzanga Mobutu, en sa
qualité de président de la commission économique et technique du
gouvernement.

Ce
panel comprend le ministre des Mines et son vice, ceux des Finances, du
Budget et du Portefeuille ; le ministre d'Etat près le président de la
République et le ministre près le Premier ministre.

Cette
dernière composition montre bien l'intérêt que le gouvernement ou du
moins « L'Etat congolais » porte sur cette question.

Tout
observateur sensé remarquera qu'il s'est créé une situation « inédite »
sur cette question de contrats miniers. Et, compte tenu de différentes
pressions et déclarations, cette situation s'est glissée lentement vers
une véritable « cacophonie » dont les contours juridiques ne sont pas
clairement définis.

Afin
de chercher les bases légales et juridiques sur lesquelles les
négociateurs de ces contrats miniers pourront asseoir leur légitimité,
nous allons d'abord rechercher « cette légitimité » dans le code minier
qui est censé encadré l'activité minière, ensuite nous examinerons le
droit commun et la pratique en la matière.

Conventions, contrats et… légitimité

Avant
toute chose, nous tenons à préciser les termes de « convention » et de
« contrat » tels qu'exprimés dans le développement ci-après. En droit,
une convention « est un accord de volonté conclu entre des personnes
pour créer, modifier, éteindre des obligations ou transférer ou
éteindre des droits… ». Quant au contrat, il se définit comme
une « convention formelle ou informelle, passée entre deux parties ou
davantage, ayant pour objet l'établissement d'obligations à la charge
ou au bénéfice de chacune de ces parties ».

En
réalité, et en droit, on emploie indifféremment le terme de contrat ou
de convention. La légitimité est la qualité de ce qui est fondé en
droit, en justice, ou en équité . Elle repose sur une autorité qui est
fondée sur des bases juridiques ou sur des bases éthiques ou morales,
et permet de recevoir le consentement des membres d'un groupe. Dans le
cas d'espèce, il est question de rechercher les bases juridiques de
l'autorité qui est appelée à négocier pour le compte de l'ensemble du
peuple congolais, et qui a reçu à ce titre, son consentement.

Que dit le code minier sur la question ?

Les
conventions minières en cause ont pour origine, tantôt le contrat signé
entre les entreprises publiques, parfois avec l'État puissance
publique, et les investisseurs privés, tantôt un régime minier
conventionnel qui dérogeait au régime de Droit commun sur les cessions
des droits ou titres miniers par les entreprises publiques ou l'État
avec les investisseurs privés.

Pour
les conventions qui ont pour origine les contrats, la loi n° 007/2002
du 11 juillet 2002 portant « code minier » ne dispose pas d'article
particulier sur les contrats et conventions miniers. Le dispositif de
régime conventionnel qui était prévu dans l'ancien code minier, l'
ordonnance-loi n°67231 du 11 mai 1967, a curieusement a été supprimé
par le nouveau code minier.

En
ce qui concenrne les conventions ayant pour origine les cessions des
titres ou des droits miniers, le code minier prévoit un certain nombre
de dispositifs juridiques sous les articles 182 à 186 sous le titre
VII, chapitre II section I.

1- Le régime conventionnel est mort. Vive le régime conventionnel !

Le
titre III du code minier indique que « le présent code minier en raison
du déséquilibre et de la discrimination engendrée par le régime minier
conventionnel antérieur, a retenu un seul et unique régime de Droit
commun excluant de ce fait, le régime minier conventionnel. »

Ainsi,
ce texte nous indique clairement que le régime conventionnel n'existe
pas dans le nouveau code minier. Nous rappelons que le régime minier
conventionnel est le régime qui permet à l'État ou aux entreprises
publiques minières de signer des contrats en prévoyant certaines
dispositions dérogatoires de celles du Droit Commun.

Le
titre premier, chapitre I et III du code minier mentionne : « pour son
application, le nouveau code minier pose le principe de l'application
intégrale de toutes ses dispositions ». Autrement dit, c'est le code
minier, et rien que le code minier, qui doit être appliqué, dans son
intégralité sur les sujets portant sur les activités minières.

Compte
tenu de ce qui précède, on peut se demander sur quelle base juridique
est fondée la démarche du ministre des mines, qui consiste à mettre en
place « un panel » dirigé par un ministre aussi compétent soit-il, et
composé des membres éminents du gouvernement.

À
la lecture des textes sus indiqués, on constate en conséquence qu'il
n'existe plus de régime minier conventionnel : seul le code minier doit
s'appliquer comme tel.

Or
dans la réalité, à y regarder de plus près, on constate que ce régime
conventionnel existe bel et bien en marge du code minier.

Plusieurs
contrats le démontrent et en voici quelques-uns, pour lesquels nous ne
rentrerons pas dans les détails juriques mais qui pourront faire
l'objet d'un débat ultérieurelent : la convention Minière entre la RDC
et EMK-Mn et Cluff Mining Limited. Portant sur l'entreprise minière de
démontre Manganèse ; le Contrat entre la RDC, la Manganèse et Congo
Investisment corporation, pour la création de la Congolaise des mines
et de Développement (Février 2002) et la Convention Minière entre la
RDC et Kilo Moto Mining International, Kimin (Ashanti Goldfields)

Autrement
dit, puisque le régime conventionnel, c'est-à-dire les conventions
minières entre l'Etat directement ou par l'intermédiaire des sociétés
qui portent ses participations, existe de fait, et s'applique en RDC,
alors il y a bel et bien « Un vide juridique » sur cette question.

Compte
tenu de ce qui précède, nous pensons qu'avant de renégocier quoi que ce
soit, il faudrait combler préalablement cette lacune dans le code
minier.

2- les cessions des titres miniers sont privées : exit l'Etat congolais !

Il
est rappelé qu'une cession, c'est « l'action de céder, de vendre ».
Plusieurs des conventions minières « épinglées » portent sur la cession
des titres miniers. Tel que nous l'avons évoqué, les cessions des
droits miniers sont codifiées, dans le code minier, aux articles 182 et
suivants, et ne posent pas de problème particulier.

La
difficulté en ce qui concerne les 60 contrats miniers à renégocier
réside dans l'autorisation des autorités chargées d'assumer la cession
de ces titres miniers.

À
ce sujet, le titre VII, chapitre II section 2 du code minier dispose :
« Le présent code minier ne soumet pas la cession des droits miniers et
des autorisations d'exploitation de carrière permanent, à
l'autorisation du ministre, car non seulement la cession est un contrat
de droit privé, mais aussi ces autorisations n'ont pas encouragé des
transactions rapides et efficaces pour le développement de l'industrie
minière Congolaise ».

Autrement
dit, en vertu de cet article, les cessions des titres miniers sont
purement privées et ne concernent pas le code minier, et ne sont pas
soumises à des autorisations particulières.

Les
conséquences de cette situation sont que l'Etat devrait appliquer le
code minier et rester en dehors des négociations éventuelles sur les
cessions des titres miniers.

Cet
article pose un certain nombre de difficultés : problème de
contradiction avec d'autres textes du code d'une part, et problème
d'incohérence entre le code et la pratique de l'activité minière car
l'activité minière est une activité exceptionnelle, et relève du
domaine éminent et exceptionnel de l'État, d'autre part.

Contradiction

L'article
8 alinéas 3 du code stipule : « l'État peut également, à travers des
personnes morales publiques ou des organismes spéciaux créés à cet
effet, soit seul soit en association avec des tiers, se livrer à une
activité régie par le présent code. Dans ce cas, les personnes morales
publiques et les organismes spécialisés de l'État à vocation minière
sont soumis aux dispositions du présent code au même titre que les
personnes privées ».

Cela
voudrait dire que les relations entre les sociétés et les personnes qui
interviennent dans l'activité minière sont soumises au code minier.

Donc
on ne peut pas d'une part dire que les cessions sont du domaine privé
et ne relèvent pas du code minier et parallèlement soutenir que les
sociétés et personnes physique qui œuvrent dans le domaine minier sont
soumises au code minier.

D'ailleurs, cette question ne devrait même pas se poser pour des raisons ci-après indiquées.

Incohérence

Tel
que cela a été développé dans la thèse « les activités minières et
fiscalité : cas de la RDC » : 1e partie, chapitre I section 3 : régime
juridique de domaine éminent ou régime juridique spécifique à
l'activité minière.

Les
activités minières en RDC sont régies par le code minier, et de ce fait
c'est un domaine qui sort du Droit commun, et c'est considéré comme un
domaine particulier, ou exceptionnel.

Ainsi,
les problèmes et situations posés dans le cadre de l'activité minière,
doivent trouver des réponses dans ce code minier. Il est déraisonnable
de chercher des solutions en dehors de ce code.

En
outre, le dernier paragraphe du titre VII chap. II section I & 2
précité dit : « …mais aussi ces autorisations n'ont pas encouragé des
transactions rapides et efficaces pour le développement de l'industrie
minière congolaise ».

Ce
dernier paragraphe paraît incohérent, car les rédacteurs de cet article
ont sans doute voulu aller très vite, mais ils ont omis de se soucier
de la réalité.

Comme
chacun le sait, l'activité minière est une activité qui nécessite une
mobilisation massive de fonds financiers. Aucun investisseur, qui se
sentirait lésé, ne sera prêt à baisser les bras sans contrepartie.
Chercher à aller vite sans se soucier des règles juridiques augmente
les risques des contentieux.

Enfin,
si les conventions minières étaient prévues dans le code minier, on ne
se trouverait pas dans la situation de vide juridique dans laquelle on
se trouve actuellement.

Ainsi,
la légitimité des négociateurs du code minier doit être recherchée dans
le code minier même. Puisque ce dernier ne prévoit pas des mécanismes
de négociations et des conventions minières, il appartient au parlement
d'apporter les modifications adéquates, et prévoir les mécanismes et
les personnes susceptibles de mener ces genres de négociations.

Que disent la pratique et le droit commun ?

En
droit commun, le contrat est la loi des parties. Ces types de contrats
obéissent aux règles de droit des contrats. À savoir, en cas de litige,
les parties se réfèrent au contrat qui prévoit des mécanismes de
résolution de problèmes : arbitrage, choix de la juridiction
compétente.

Or
nous sommes ici, comme nous l'avons souligné, dans un domaine
« éminent », « réservé » et « exceptionnel ». C'est-à-dire un domaine
qui déroge au régime de droit commun. D'ailleurs, la succession des
événements posés par la renégociation des contrats miniers le montre
bien.

En
effet, au départ, la plupart des contrats ont été signés entre deux
sociétés, fussent elles publiques ou mixtes, avec les investisseurs
privés. Ainsi, au lieu que les signataires à l'origine de ces contrats
se mettent à table pour les renégocier, bien au contraire, on assiste à
un « ballet » médiatique sur les personnes chargées de la
renégociation. On comprend bien l'embarras des signataires qui sont
sans doute conscients des clauses exorbitantes et déséquilibrées que
renferment ces contrats et se trouvent « scotchés » pour revendiquer,
pour l'instant, leurs droits.

Et,
l'on assiste également à la résurrection de l'Etat qui, relégué à un
rang très bas et à la portion congrue dans le code minier, revendique
haut et fort sa capacité à reprendre les choses en main, et à redonner
aux Congolais ce dont ils ont droit. Mais ce réveil, un peu tardif
diront certains, risque d'avoir des conséquences importantes sur
l'activité minière et sur le climat des affaires dans le pays.

1. le retour de la suprématie de l'État dans l'activité minière

En
droit commun, la renégociation de contrats entre deux personnes morales
de droit privé relève de leurs propres initiatives, à savoir, en cas de
conflit, il y a des mécanismes qui sont prévues, tel que l'arbitrage,
ou la saisine de Tribunaux désignés d'un commun accord entre les
parties.

Or
à quoi asssitons-nous depuis le début de cette affaire ? Le
gouvernement a créé une situation inédite dénommée « revisitation des
contrats miniers ». Ce processus a connu trois étapes : une commission
a été créée pour examiner ces contrats et a rendu ses conclusions ;
ensuite les sociétés épinglées ont apporté leurs observations et la
commission, tenant compte des observations des sociétés concernées, a
rendu son rapport final dont la conclusion est la renégociation ou la
résiliation.

Et
contrairement au Droit commun, en lieu et place des sociétés minières
qui auraient dû renégocier les contrats qu'elles avaient signés, c'est
l'Etat lui-même, puissance publique, juge et partie, qui tire « les
ficelles ».

On
se trouve ainsi dans un schéma pratique hors norme légale : à savoir
l'Etat s'est immiscé d'une situation dont il n'est pas censé se mêler
directement. En effet, le code minier dans son titre premier chap. II
indique que « bien qu'assumant la mise en valeur des substances
minérales par l'appel à l'initiative privée, l'État a essentiellement
un rôle limité à la promotion et à la régulation du secteur minier ».
Par définition, promouvoir veut dire, « encourager », « développer la
création de quelque chose », « provoquer… », et réguler veut dire
« fluidifier », « faciliter », etc.

Or
en pratique, on constate que l'État a repris sa « belle robe » de
puissance publique et « tape du poing sur la table » en criant au
scandale. Cette situation montre d'une part que l'activité minière est
une activité exceptionnelle et éminente dans laquelle l'État doit jouer
un rôle majeur et non un rôle passif et amorphe tel que le prévoit le
code minier.

À
notre avis, l'État a raison de sortir de ses « gongs » et de se saisir
de la question car le titre premier, chapitre premier alinéa 4 du code
minier stipule : « …le nouveau code minier, à l'instar de l'ancien
réaffirme le principe de la propriété de l'Etat sur ces substances
minérales… ». Par conséquent, aucun propriétaire ne peut abandonner ses
biens si chers, sans avoir un mot à dire sur le devenir de sa richesse.

Compte
tenu de ce qui précède, nous pensons que le code minier doit être
amendé de sorte à permettre à l'État d'avoir un rôle primordiale tel
que proposé dans les propositions de réforme du code minier [1].

La
situation inédite créée par la renégociation des contrats miniers est
bien lancée, et rien ne pourra plus arrêter ce processus qui finira par
enteriner le régime minier conventionnel : la révision du code minier
semble inéluctable !

Mais
en attendant l'aboutissement de ce processus, on peut déjà s'interroger
sur les conséquences éventuelles de la situation actuelle.

2. conséquences éventuelles de la renégociation des contrats miniers

Tel
que nous l'avons souligné, toute cette pratique de renégociation des
contrats miniers s'opère hors du cadre légal régissant l'activité
minière. Cela veut dire que le code minier présente des lacunes et
qu'il faudrait absolument y remédier.

Mais
quoi qu'il en soit, cette situation inédite créée pourra avoir des
conséquences suivantes : ouvrir la voie à des contentieux
internationaux, entraîner une situation d'insécurité pour les
investisseurs et créer l'effet d'un « précédent ».

Cette situation peut ouvrir la voie à des contentieux internationaux

En
effet, les sociétés minières qui sont des sociétés internationales, dès
lors qu'elles se sentent lésées, elles ont les moyens juridiques et
financiers pour saisir les juridictions internationales pour faire
valoir leurs droits.

Et
d'ailleurs à ce titre, l'État n'a pas respecté les dispositions des
recours contentieux prévus par le code en son titre XIV chap. V qui
stipule que « le présent code reconnait aux responsables du cadastre
minier ou à son représentant local, la compétence de représenter l'État
tout en demande qu'en défense ». Or on est loin, en l'espèce, de
l'application de ces dispositions.

À
notre connaissance, le cadastre minier, qui d'après le code devrait
être en première ligne dans cette affaire, s'est enfermé dans un
mutisme incompréhensible. Et cette volonté, de vouloir résoudre les
problèmes en dehors du cadre légal, n'échappera pas aux investisseurs
qui sont dans la dynamique de faire valoir leurs droits par les voies
de tribunaux.

Situation d'insécurité pour les investisseurs

Le
titre X chapitre III alinéa 1 du code minier indique que « le présent
code comprend des dispositions par lesquelles, l'État congolais
garantit aux titulaires des droits miniers ou de carrières, l'existence
d'un bon climat d'investissement se traduisant par l'engagement exprès
pris par l'État, quant aux respects des droits accordés en vertu du
présent code et à l'accomplissement de ses devoirs qui en résultent ».
Or, avec cette situation d'insécurité, on est loin des belles paroles
d'engagements.

Risque de création d'une situation de « mimétisme »

Cette
situation de renégociation des contrats miniers risque de créer une
situation de « mimétisme », se basant sur un effet de « précédent ».

En
effet, les autres administrations de l'État qui ont des partenariats
avec les entreprises privées peuvent se dire : « Puisque nous avons
renégocié nos contrats dans le domaine minier, alors, nous allons
également renégocier dans les autres domaines. »

Situation
qui risque de s'avérer à la longue, très catastrophique pour l'avenir
du pays, qui est dans une phase où elle doit plutôt instaurer une
confiance vis-à-vis des investisseurs.

Ainsi,
la renégociation des contrats miniers peut se justifier du fait de la
spécificité de l'activité dans l'économie du pays, elle ne saurait être
étendue aux autres activités.

Que doit alors faire l'Etat congolais ?

Nous
pensons que trois mesures rapides doivent être prises : d'abord,
clarifier la situation en nettoyant le code minier ; ensuite redonner à
l'État son rôle de puissance publique et, enfin, recréer un climat
propice pour les investissements.

En
effet, afin de permettre aux négociateurs « ad hoc » de travailler dans
la sérénité et dans un cadre légal, la première des choses à faire est
de « nettoyer » le code minier de ses imperfections notamment, en
créant des mécanismes de reconnaissance et de validation des
conventions minières et en désignant des organes spécifiques pour
négocier lesdites conventions minières, tout en précisant les membres
de ses organes et les délais nécessaires pour réaliser les missions.

Ensuite,
l'État qui est propriétaire des matières premières minérales doit avoir
un rôle fort à jouer dans l'activité minière. Il ne doit pas se
contenter seulement à la promotion et à la régulation de l'activité
minière.

En
tant que garant de la nation, il doit intervenir efficacement en créant
notamment des sociétés holdings fortes susceptibles de le représenter
dans ses relations d'affaires avec les investisseurs. Il doit, en
outre, se doter des pouvoirs et capacités nécessaires pour négocier
d'égal à égal avec ses partenaires privés.

Enfin,
pour éviter le risque de « contagion » et de renégociation des contrats
signés entre l'État et des investisseurs privés dans d'autres secteurs
d'activités économiques, l'État doit donner des gages forts et sérieux
aux autres investisseurs ; et il doit s'atteler à récréer un vrai
climat de confiance pour les investisseurs.

1."Les
activités minières et la fiscalité : cas de la RDC", thèse de
dooctorat. M. Ndela kubokoso jivet à L'Université Paris I – Sorbonne.
Page 78.
2. "Les activités minières et la fiscalité : cas de la RDC", op cit. p. 440.

Jivet Ndela Kubokoso © La Conscience
Docteur en Droit
Avocat au Barreau de Paris
et de Bandundu (RDC)

En savoir plus :

Le 19 mars 2008 dernier, M. Jivet Ndela Kubokosa a soutenu publiquement
une thèse de Doctorat en Droit à l'université Paris I (Sorbonne) dont
le sujet "le activités minières et la fiscalité : cas de la République
démocratique du Congo" est d'actualité. Il a obtenu le grade de docteur
en droit, avec la mention « très honorable ».

Vous
trouverez, ci-joint, un résumé de cette thèse ainsi que la Liste des 60
contrats de partenariat des entreprises minières. Ceux qui le
souhaitent, peuvent le rejoindre son blog mis récemment en place pour
en débattre :
jivet-ndela.blogspot.com